谢正军/图

企业销售的食品中有异物，监管部门通过感官判断并作出没收违法所得并罚款6万元的行政处罚。因不服处罚，渔家乐香辣鳕鱼条经销商郑州润瑞商业有限公司（以下简称润瑞公司）将郑州市管城区食品药品监督管理局（以下简称管城区食药监局）、郑州市管城区人民政府（以下简称管城区政府）诉至法院，要求撤销处罚决定和行政复议决定。

润瑞公司的诉请获得了一审法院的支持，但管城区食药监局、管城区人民政府提起了上诉。日前，郑州市中级人民法院终审判令撤销一审判决，驳回原审原告润瑞公司的诉讼请求。

回放

食品含异物 经销商被罚

2015年12月13日，郑州市管城区食药监局接到消费者王某举报，称润瑞公司2015年12月7日销售的渔家乐香辣鳕鱼条（烧烤味）食品中有异物，涉嫌违法。管城区食药监局立案调查，经对润瑞公司工作人员询问，了解到该公司出售的由烟台王氏食品有限公司生产的渔家乐香辣鳕鱼条中混有白色异物。管城区食药监局认为，该商品不符合《食品安全法》第三十四条第（六）项之规定“禁止生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”。

《食品安全法》第一百二十四条第一款第四项规定，对生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款。

2016年2月6日，管城区食药监局依据上述法律规定，对润瑞公司作出没收违法所得8.5元，罚款6万元的行政处罚决定。

一审

证据不足 撤销处罚决定

2016年3月29日，润瑞公司不服处罚决定，向郑州市管城区政府申请行政复议。同年5月27日，管城区政府作出行政复议决定书，维持了管城区食药监的处罚决定。

在管城区政府维持原有处罚决定后，润瑞公司向郑州市中牟县人民法院提起行政诉讼，将管城区食药监局、管城区政府推上被告席，要求撤销处罚决定和行政复议决定。

润瑞公司诉称，涉案食品的生产单位曾多次口头和书面要求管城区食药监局对产品的封口以及产品包装内所含疑似白色异物的属性申请鉴定，并向管城区食药监局的执法人员出示了同批次产品包装封口的标准和式样，但管城区食药监局仅通过观察辨认便确定产品有质量问题。在未进行鉴定，未确认所谓异物的真实属性的前提下，管城区食药监局便认定其销售的食品混有异物，违反《食品安全法》的规定，其认定无事实依据。

润瑞公司还诉称，在听证过程中，该公司出具了产品进货查验记录，产品检验报告、生产厂商营业执照、生产许可证复印件等充分的证据，足以证明其公司依法履行了《食品安全法》规定的进货查验等义务，并能如实说明进货来源。根据《食品安全法》第一百三十六条“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚”的规定，该公司可以免于处罚。

法院审理认为，根据《食品安全法》第一百一十二条第二款之规定，对于可能不符合食品安全标准的食品，应当依法委托食品检验机构进行检验，该检验结论才能作为行政处罚的依据。

2016年9月18日，中牟县法院一审认定，管城区食药监局行政处罚决定、管城区政府作出的维持该处罚决定的复议决定，主要证据不足，依照《行政诉讼法》判决撤销上述机构的处罚决定和行政复议决定，并责令管城区食药监局重新作出行政行为，50元案件受理费由管城区食药监局负担。

终审

无需鉴定 重罚合法有据

一审判决下达后，管城区食药监局、管城区政府不服判决，向郑州市中级人民法院提起上诉。

管城区食药监局上诉称，依据《食品安全法》第三十四条第（六）项的规定，对于霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品，通过外部观察辨认便能识别，而不需要像腐败变质、油脂酸败食品必须通过鉴定才能判断产品质量是否有问题的，对于涉案商品内是否有异物，不属于专业鉴定的范畴，不属于必须经过鉴定才能作出判断的情况，食药监局作为法律授权的食药监管部门有权依职权直接作出判断，至于异物的属性不影响存在异物的客观事实。一审判决中把混有异物、感官性状异常的食品和产品质量联系在一起，缺乏事实根据和法律依据。

其间，二审法院对被举报食品的实物进行了查验，被举报食品的包装完好无损，包装袋内明显可见白色异物，与内包装食品本身颜色不一致，通过包装外部用力对该白色异物反复揉搓、撕折仍不断。

管城区食药监局和管城区政府上诉称，异物的属性不影响异物客观存在的事实，经审理，二审法院对此予以认可。

二审法院审理认为，管城区食药监局在具体执法过程中，结合案件的具体情况，凭借自身的专业知识、感官判断和执法经验，判定涉案食品中混有与食品本身明显不一致的白色异物，属于其执法裁量权和判断权的范畴内，且凭借肉眼观察该食品包装内有明显异物，符合普通判别常识。在无明显相反证据的情况下，司法尊重行政执法的初次判断权和裁量权，且对任何一个违反《食品安全法》行为的查处，都必须以鉴定为前提也会极大增加行政机关查处违法行为的成本，也不符合客观现实。一审判决是对《食品安全法》第一百一十二条规定的错误理解和适用，认定事实不清，适用法律、法规错误。

2016年12月1日，郑州市中级人民法院作出终审判决，撤销一审判决，驳回原审原告润瑞公司的诉讼请求。