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如何应对新型垄断带来的侵权
 
2018-09-14 10:01:30   杭州网

中国消费者报报道 今年是《反垄断法》实施10周年。在这10年间,中国反垄断工作从无到有,并逐渐与美国、欧盟等经济发达国家和地区比肩,中国成为全球三大最重要的执法区域之一,《反垄断法》在促进竞争、打击垄断行为方面发挥了重要作用。但随着时代的发展与技术的进步,尤其是互联网产业的迅速发展,大数据、人工智能(Artificial Intelligence,英文缩写为AI)技术在改变社会的同时,也给《反垄断法》带来了新的挑战。

新技术带来新挑战

环球律师事务所的合伙人律师万江曾撰文指出:“基于大数据的人工智能系统将在两方面给反垄断监管提出挑战,其一是人工智能系统能够便利于垄断行为的实施,包括横向或纵向的合谋等,加大了反垄断监管的难度;其二是人工智能系统自主发展出新型的垄断行为,令现有的反垄断监管手段面临考验。”

在日前由国务院反垄断委员会专家咨询组主办、对外经济贸易大学竞争法中心承办,主题为“新时代的中国竞争政策——《反垄断法》实施10周年回顾与展望”的第七届中国竞争政策论坛上,国家市场监督管理总局反垄断与反不正当竞争执法局垄断协议调查处处长赵春雷在发言时表示,在数字经济时代,监管部门必须认识到,数字经济的经营者和传统领域的经营者已经不太一样了,传统领域的经营者往往着力于在一个行业做大做强,但在互联网时代出现了跨界竞争,大的企业可能利用其拥有大量用户的优势,将这一优势转移到其他产业里,甚至涉及到许多领域的市场。那么它的相关市场是什么,监管对象是哪些,都是需要考虑的。

此外,还有人工智能的问题,随着技术进步,AI不断进化,可能会摆脱人脑控制,AI之间形成的算法共谋,其主体是谁,监管部门面临着如何判定监管对象的挑战。

经合组织(OECD)竞争委员会主席Frederic Jenny也同样有此忧虑。他在发言时指出,数字经济正在对现行的反垄断与竞争执法机制形成挑战,传统的对市场合谋的监管方式在数字经济时代可能不适用。以UBER(Uber Technologies,Inc.中文译作“优步”)为例,它的客户和司机与公司之间的关系是有别于传统的公司和雇员之间关系的;还例如AI有自己的算法,会自主学习,如果它们发现合谋比竞争更有利,那么即使在没有人下令的情况下,它们也会进行合谋。但传统的对价格合谋的定义、责任追究机制能否适用于这种情况,还需要考虑。

传统反垄断理论面临修正

国务院反垄断委员会专家组成员、中南财经政法大学原校长吴汉东认为,在人工智能时代,数据的经济价值将被深度挖掘和充分释放。但是数据既是推动智能产业创新发展的重要资源,也可能是产业主体排斥市场竞争、谋求垄断利益的利器。具体来说,需要关注的垄断行为主要有三类:一是数据与算法叠加的AI合谋,如网络约车等平台“杀熟”事件,实质上是平台利用用户的消费数据,通过算法实行歧视性价格,以数据为基础的价格算法,也预示着采用相同定价算法的机器之间有可能达成自主合谋;二是数据驱动型的经营者集中,以数据整合为目的的企业并购,被称为数据驱动型经营者集中,目前,国际层面已经出现了类似的并购反垄断审查案件,如“Facebook/WhatsApp”并购案、“Microsoft/LinkedIn”并购案。可以预见,在人工智能时代,数据驱动型经营者集中将成为全球并购的新趋势;三是数据市场支配地位的滥用,人工智能产业体系中,有数据控制者与数据使用者之分,具有数据市场支配地位的上游数据控制者,如果不合理地拒绝下游数据使用者获取数据,可能构成对数据市场支配地位的滥用。

万江认为,在新的技术条件下,传统反垄断理论面临修正。一是传统反垄断法理论认为反竞争的合谋是建立在经营者之间存在各种程度的交流沟通基础上的,监管机构和司法机构在所有的案件中都要努力确认经营者之间信息交换和意思沟通的程度,并配合经营者的行为表现判断是否存在“合谋”。但是,人工智能基于不同的算法可能无需“人类的沟通方式”就能实现所谓的“默契共谋”,那么,反垄断机构如何去界定人工智能的“默契共谋”就成为一大问题。

二是人工智能在面对消费者时,售前的广告推广、精准营销,售中的价格歧视、产品搭售,售后的忠诚折扣服务等经营活动都游走在最优销售模式和滥用市场力行为之间,要评估人工智能采取的行为在多大程度上剥削了消费者或下游厂商,以及在多大程度上筑高了市场壁垒打击了潜在竞争者、排挤了竞争对手或挤压了下游厂商的利润空间,恐怕都是令监管机构非常头疼的问题。

三是人工智能的反垄断责任追究也是个难题。一般情况下,人工智能销售系统是在电商企业的控制之下的,但是人工智能存在失控风险,而且这种失控有可能会是所有人都完全丧失对它的控制。其次,人工智能会不断进化,即便发明或使用人工智能系统的电商企业没有意图令人工智能实施合谋行为牟取垄断利润,但是不断进化后的人工智能如果自主实施了合谋行为,能否将责任归结到人工智能的使用者身上,恐怕还是值得商榷的。

另外,如果要区分经营者的主观态度来判断经营者对人工智能垄断行为的法律责任,如何取证、举证和固定证据又会给反垄断机构带来新的问题。

反垄断需要适应技术进步

虽然面对技术进步的挑战,但对于走过10年的《反垄断法》而言,积极适应技术进步方是发展之道。也就在今年,国务院机构改革将原本归属商务部、国家发改委、原国家工商总局的反垄断职能整合,由国家市场监督管理总局统一实施,反垄断行政执法进入新时代。据市场监管总局反垄断局局长吴振国透露,当前我国正在推进《反垄断法》的修订和配套立法,完成原3家执法机构配套法律规则的立改废,进一步提高执法透明度和可预见性,为反垄断执法提供制度规则保障。

国务院反垄断委员会专家咨询组代表,国务院反垄断委员会专家咨询组召集人、原国务院法制办副主任张穹也指出,做好新时期反垄断工作,要有未来眼光。

张穹表示,首先要充分认清数字经济的发展趋势,高度重视数字经济的重大影响。未来随着物联网、云计算、大数据、区块链、人工智能等技术发展和广泛应用,数字技术和数字经济将重塑整个经济,从根本上改变经济结构和市场竞争格局。应顺应历史发展趋势,大力促进数字经济发展,反垄断工作应大力促进数字经济发展。需要勇于创新与数字经济相适应的反垄断理论。与工业经济相比较,数字经济在竞争特点上具有较大的不同。比如,由于高频度创新,数字经济具有强烈的动态性特征,市场竞争格局变化迅速,这将对如何判断拥有市场支配地位带来很大挑战;数字经济的重要载体是平台,平台在相关市场界定、企业规模等方面,都有自身的鲜明特点;数据是数字经济下最重要的生产要素,如何处理与数据相关的竞争问题,需要新思路。所有这些,都需要在反垄断理论方面有突破性的创新。

 
来源:中国消费者报·中国消费网    作者:记者 任震宇    编辑:陈俊男    
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