案情：2016年6月周某毕业以后，与某快递公司签订劳动合同，成为快递公司一名分拣员。2017年3月10日下午，在一次分拣作业过程中，周某发现客户包裹中有一款自己喜欢的新款智能手机，该款手机售价8300元，由于自己的收入微薄难以购买，于是他趁现场监管人员不注意，在监控盲区将该手机窃取。快递公司负责人发现手机丢失后迅速报警，警方通过侦查摸排，最终锁定周某具有重大嫌疑，并对周某展开调查，由于周某一直将手机带在身上，警方在周某身上搜出了被盗手机，并在其家中搜出该手机的充电线和附带发票，周某对窃取事实供认不讳。

分歧意见：对周某行为如何定性，存在三种不同意见：

第一种意见认为，周某已经与快递公司签订劳动合同，属于公司的职工，具有职务侵占罪主体资格。周某利用自己分拣快递的职务之便，将本单位财物据为己有，契合职务侵占罪的客观构成要件。同时，周某窃取的手机价值8300元，符合“侵占的财物必须达到数额较大”这一条件，因此周某的行为构成职务侵占罪。

第二种意见认为，基于快递公司与客户签订的快递合同，可认为客户委托快递公司保管该手机，周某作为快递公司分拣员合法占有该手机，但是周某又以非法占有该手机为目的，变合法占有为非法占有，且拒不退还手机，属于对保管物的非法侵占，因此周某的行为构成侵占罪。

第三种意见认为，作为快递分拣员，周某在工作过程中以非法占有为目的，趁监管人员不注意，将该手机以秘密窃取的方式据为己有，且该手机价值较大，符合盗窃罪的构成要件。

评析：笔者同意第三种意见，具体理由如下：

本案中，侵犯的客体都是财产权利，主体已经达到完全刑事责任年龄，且具有单位成员身份，行为人主观上是以非法占有为目的。因此从客体、主体和主观方面来判断，尚不能准确区分罪名，仍然需要对客观方面进行分析和判断。

首先，职务侵占罪的客观方面是利用“职务之便”，将本公司的财物非法占有。职务侵占罪中的“职务之便”是指履行职务过程中，利用对本单位财物主管、管理、经营、经手的便利，也就是说行为人对该财物达到了实际上的控制，即行为人能够独立代表本单位对该财物进行占有和处分，而不能简单地归结为行为人对财物的接触，否则该罪名会被盲目地进行扩大解释，既违背了罪刑法定原则，又有违刑法的谦抑性原则，不利于刑法实现良好的法律效果和社会效果。结合本案案情，周某虽然是快递公司分拣员，且在工作过程中窃取该手机，但是作为快递分拣员，工作车间装有高清监控，而且在工作过程中有专门的监管人员，周某只需要进行快速分拣工作，不需要也没有达到实际上的独立占有，此时真正占有该财物的应当是快递公司的主管人员或现场监管人员，因此不能将周某分拣快递的工作视为周某对快递的占有，排除职务侵占罪的成立。

其次，侵占罪的客观方面是将为他人保管的财物或者他人遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大且拒不归还，简言之，本罪的行为特征主要是变合法占有为非法占有，数额较大且经权利人主张归还而拒不归还。对于周某是否占有该财物，如前所述，周某并未独立占有该财物。周某在高清监控和现场监管人员的监督之下进行工作，并且在一个封闭的工作空间当中，周某在这样的环境中无需也不可能独立占有该手机。在这样的情况下，周某只能看作是快递公司主管人员的“占有辅助人”，协助真正的占有人——快递公司主管人员占有该财物并进行分拣工作，如此看来，在该案中周某的行为并不存在变合法占有为非法占有的空间，排除侵占罪的成立。

最后，盗窃罪的客观方面是多次窃取、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃或者窃取数额较大的公私财物的行为，该罪的主要行为特征是秘密窃取公私财物。该手机是基于客户与快递公司签订快递合同，委托快递公司运送并保管，此时快递公司主管负责人员才是该手机的合法占有者，而周某作为“占有辅助人”，在进行分拣作业的过程中，趁监管人员不注意以非法占有目的将手机秘密窃取，且手机价值较大，完全符合以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为方式，因此应当认定周某的行为构成盗窃罪。

（作者单位：河南省禹州市人民检察院）